Em 7 de setembro de 2023, a Comissão de Negociação de Futuros de Commodities (CFTC) dos EUA voltou a concentrar os seus esforços de aplicação no setor financeiro descentralizado (DeTI) e impôs penalidades à Olyn, Inc., ZeroEx, Inc., e Derirex, Inc., três empresas de blockchain sediadas nos Estados Unidos. As empresas acabaram por admitir a culpa e estabeleceram-se.

Antes mesmo de desfrutar dos “frutos da vitória” que a Uniswap trouxe para a indústria de DeTI em tribunal, a CFTC a destruiu impiedosamente apenas uma semana depois, dirigindo os seus canhões reguladores diretamente para o mercado de derivados DeTI e até mesmo para toda a indústria DeFi.

Este artigo irá analisar as estratégias de impacto e resposta para a indústria DeFi. Examinará os antecedentes da aplicação regulamentar pela CFTC neste caso, bem como a dissidência interna dentro da CFTC.

TL; DR

• A CFTC pode ser um regulador mais formidável do que a SEC, e pode ter como alvo direto o DeTI para regulamentação.
• A CFTC impõe penalidades regulatórias às empresas promotoras pela violação dos regulamentos de negociação de derivativos por parte do DeFi.
• A CFTC atribui diretamente a responsabilidade de terceiros mal-intencionados aos programadores, mesmo que os programadores não possam controlar a ocorrência de comportamento malicioso de terceiros.
• Gabriel Shapiro, o Conselho Geral da Delphi Labs, afirmou: “100% do DeFi seria ilegal.”
• A SEC concentra-se no CeFi, a CFTC concentra-se no DeFi e o FinCEN é responsável pela circulação global de ativos criptoativos para KYC/AML/CTF. Este deve ser o cenário regulatório para ativos criptoativos antes das eleições presidenciais dos EUA em 2024.

（https://beincrypto.com/defi-illegal-us-cftc-case-charges-opyn-zeroex-deridex/)

1. Antecedentes do caso

De acordo com um comunicado de imprensa da CFTC, a Olyn e a Derirex desenvolveram e implantaram os seus próprios protocolos e sites baseados em blockchain, que fornecem negociação de derivativos de token e negociação por contrato perpétuo. Estas transações enquadram-se na categoria de transações de mercadorias de retalho que envolvem swaps/alavancagem/margem e só podem ser oferecidas a clientes de retalho em bolsas registadas que cumpram os regulamentos da U.S. Commodity Exchange Act (CEA) e da CFTC. No entanto, a Olyn e a Derirex nunca se registaram na CFTC, prestando ilegalmente os seus serviços sem cumprir os procedimentos de identificação do cliente exigidos pelas leis de confidencialidade bancária. Além disso, embora a Opyn tenha implementado algumas medidas para restringir os utilizadores dos EUA de utilizarem o seu serviço, estas medidas revelaram-se ineficazes e a Derirex não tomou nenhuma medida.

A ZeroEx desenvolveu e implementou o protocolo 0x e a aplicação Matcha, que é semelhante a uma troca descentralizada (DEX) que permite aos utilizadores negociar entre vários tokens. No entanto, existem tokens com características de alavancagem/margem implantados por terceiros não relacionados no DEX, disponíveis para os investidores negociarem. A CFTC acredita que estes tipos de transações só podem ser oferecidos a clientes de retalho em bolsas registadas que cumpram os regulamentos CEA e CFTC, e a ZeroEx forneceu ilegalmente os seus serviços sem se registar na CFTC.

Portanto, Derirex e Ophn são acusados de não se registarem como um Mecanismo de Execução de Swap (SEF) ou Mercado de Contrato Designado (DCM); não se registarem como Comerciante de Comissão de Futuros (FCM); e não implementarem procedimentos de identificação de clientes conforme exigido pelo FCM (como parte do cumprimento das leis de confidencialidade bancária). Além disso, a ZeroEx, a Olyn e a Derirex também são acusadas de fornecerem ilegalmente transações de mercadorias de retalho alavancadas e marginalizadas envolvendo ativos criptoativos.

De acordo com as acusações, a CFTC está a exigir que a Olyn, a ZeroEx e a Derirex, enquanto empresas operadoras de desenvolvimento, paguem penalidades civis de $250.000, $200.000 e $100.000 respectivamente, e cessem as suas atividades ilegais. Como parte do acordo de liquidação, estas três empresas concordaram em pagar as penalidades civis para evitar novas ações legais.

Ian McGinley, o Diretor de Execução da CFTC, disse: “Em algum lugar ao longo do caminho, os operadores DeTI tiveram a ideia de que as transações ilegais se tornam legais quando facilitadas por contratos inteligentes. Não o fazem. O espaço DeFi pode ser novo, complexo e em evolução, mas a Divisão de Execução continuará a evoluir com ele e perseguir agressivamente aqueles que operam plataformas não registadas que permitem que os americanos negociem derivados de ativos digitais. ”

2. Opinião Dissidente do Comissário da CFTC

2.1 Conflito com os Princípios Regulatórios da CFTC

Apesar das decisões de aplicação regulatória tomadas pela CFTC, a Comissária Summer K. Mersinger expressou a sua oposição a isso. Ela afirmou que esta aplicação regulatória visa especificamente protocolos e aplicações de finanças descentralizadas (DeTI), uma área em que a CFTC nunca se aventurou antes. Portanto, a abordagem regulatória inicial para este campo é particularmente importante.

No Plano Estratégico 2022-2026 da CFTC no ano passado, foi afirmado que a regulamentação do DeTI envolveria um maior envolvimento das partes interessadas e o reconhecimento da necessidade de um amplo envolvimento das partes interessadas em indústrias inovadoras como o DeVI. No entanto, esta ação de fiscalização regulamentar é completamente diferente do plano estratégico. A abordagem da CFTC de “aplicação antes da comunicação” contradiz o plano estratégico e o apelo do Congresso à “inovação responsável”.

Ela observou que, neste caso, não havia indicação de que os fundos dos clientes fossem desviados ou de quaisquer participantes do mercado serem prejudicados por protocolos/aplicações DeFi. Esta abordagem regulatória irracional da CFTC pode proteger os investidores “imaginários” mas não consegue promover a inovação responsável, acabando por expulsar a indústria DeFido do mercado dos EUA.

2.2 Conflito com precedentes de casos Uniswap

（https://twitter.com/dyorexchange/status/1697332141938389281)

Além disso, ela levanta uma questão muito prática através da regulamentação e aplicação do ZeroEx: se um protocolo DeVI é desenvolvido e implantado para fins legítimos mas é usado por terceiros não relacionados para fins que violam os regulamentos CEA e CFTC, quem deve ser responsável por isso? Devem os programadores do protocolo DeTI assumir a responsabilidade para sempre?

Estas perguntas foram realmente respondidas no precedente anterior da Uniswap (consulte o artigo: “DeFiRegulatory Wods of DeFi:Uniswap in Heaven, Tornado Cash in Hell “). O tribunal diz-nos do ponto de vista judicial que os promotores e investidores da Uniswap não devem ser responsabilizados por quaisquer danos causados pelo uso do protocolo por terceiros, porque o contrato inteligente subjacente da Uniswap e os contratos de token implantados por terceiros são completamente separados.

Portanto, acredito que o precedente estabelecido pela Uniswap também pode ser aplicado à regulamentação e aplicação do ZeroEx. A regulamentação e a execução da CFTC contradizem completamente o precedente judicial.

2.3 Não existe um caminho de conformidade com a CFTC para o DeFi

A Comissária Summer K. Mersinger afirmou na sua dissidência que os regulamentos CFTC existentes são concebidos para intermediários centralizados, exigindo que se registem como intermediários conformes (tais como comerciantes de comissões de futuros, FCM) e cumpram os procedimentos KYC/AML/CTF ao abrigo da Lei de Sigilo Bancário, bem como outros requisitos regulamentares.

Essas disposições regulamentares não são adequadas para protocolos DeFiS descentralizados e sem intermediação. Como pode ser exigido um protocolo DeTI para se registar como um FCM, que é concebido para intermediários centralizados? Este é um problema não resolvido e a aplicação regulamentar da CFTC não o abordou diretamente.

No entanto, independentemente da força da oposição, a aplicação regulatória da CFTC continua.

3. Causa Impacto Significativo no Mercado de Negociação de Derivativos DeFiX

3.1 A CFTC pode ser um regulador mais formidável que a SEC

Devido à anterior aplicação regulatória e desafios judiciais da SEC na indústria de criptomoedas, as pessoas acreditaram erroneamente que a CFTC poderia ser uma agência reguladora mais amigável às criptomoedas, levando à sugestão de conceder mais autoridade reguladora à CFTC. No entanto, nas recentes ações de fiscalização regulamentar contra projetos DeTI, a verdadeira natureza da CFTC emergiu gradualmente - tem o potencial de destruir potencialmente toda a indústria DeTI.

As recentes ações regulatórias da CFTC soaram o alarme para os protocolos DePI envolvidos na negociação de derivativos ou com funcionalidade de negociação de derivativos (incluindo DEXs baseados em mecanismos AMM). Se estes protocolos prestarem serviços a utilizadores dos EUA, podem estar diretamente expostos ao poder de fogo regulamentar da CFTC. Gabriel Shapiro, advogado e GC da Delphi Labs, chegou a afirmar que todo o DeFi nos EUA seria ilegal.

（https://thedefiant.io/100-of-defi-could-become-illegal)

Numa entrevista, afirmou: Em primeiro lugar, os protocolos DeVI com funcionalidade de negociação de derivativos chamaram a atenção da CFTC. Seja o caso CFTC v. Ooki DAO (consulte o artigo: DeFi Regulatory Wods: Uniswap in Heaven, Tornado Cash in Hell) ou a atual aplicação regulatória, todos eles visam os protocolos DeTI por não conformidade com os regulamentos CEA e CFTC.

Em segundo lugar, de acordo com os regulamentos relevantes da CEA e da CFTC: “Indivíduos ou entidades não podem participar em operações de alavancagem/margina/financiamento de mercadorias, a menos que obtenham o registo ou licença relevante da CFTC.” No entanto, quase todos os protocolos DeWi-Fi envolvem transações de alavancagem/margin/financiamento com mercadorias criptográficas e transações de swap de mercadorias podem ser entendidas como um acordo de contrato de derivativos cujo valor é baseado no valor da mercadoria subjacente. Portanto, os protocolos DeFicomo o Lido, que compromete o ETH a gerar WETH, enquadram-se na definição de negociação de swap de commodities.

Portanto, em teoria, quase todo o DeFi deveria estar sob a alçada regulatória da CFTC. Esta é uma teoria muito alarmante e, atualmente, a CFTC tem como alvo apenas três protocolos DeFi de pequeno volume nesta aplicação regulatória (com base nos EUA para uma aplicação regulatória mais fácil), mas no futuro, eles podem ter como alvo outros mais consideráveis.

Embora a teoria de Gabriel Shapiro possa ser alarmante, na prática, ainda podem ser tomadas medidas legais e legislativas para lidar com a aplicação regulatória unilateral por agências como a SEC, CFTC e DOJ. Isto porque os regulamentos não podem interpretar ou criar leis.

3.2 Que regras foram violadas e quem é o responsável?

Uma vez que a CFTC já tem a capacidade de direcionar protocolos DePI dentro da sua jurisdição, quais são as razões? Quem deve ser responsabilizado?

A Comissária Summer K. Mersinger afirmou que, neste caso, não foi indicado que os fundos dos clientes foram desviados ou que quaisquer participantes do mercado foram prejudicados pelo protocolo DeFi. A CFTC também apenas mencionou uma violação dos requisitos da CEA e da CFTC relativamente ao registo de conformidade.

A base teórica da CFTC pode ser referenciada a um discurso de Brian D. Quintenz (ex-comissário da CFTC, agora parceiro a16z) em 2018: Para protocolos de contratos inteligentes, é necessário primeiro determinar que tipo de protocolo é, se se enquadra na categoria de acordos de swaps/futuros/opções e se tem como alvo utilizadores dos EUA. Se isso acontecer, independentemente de ser código de software ou qualquer outra forma, deve estar em conformidade com as disposições regulamentares da CFTC.

Se as disposições regulamentares forem violadas, então quem deve ser responsabilizado?

Há um espaço significativo para uma discussão e debate aprofundados sobre este assunto. A maioria dos advogados partilha a mesma perspectiva que o juiz no caso Uniswap, o que significa que a responsabilidade deve ser suportada pelo terceiro malicioso que causa o dano, e não pelos programadores que não têm controlo sobre as ações do terceiro malicioso e estão meramente a publicar e a enviar código.

No entanto, considerando as acusações criminais apresentadas pelo Departamento de Justiça dos EUA contra o fundador da Tornado Cash, o caso CFTC v. Ooki DAO, e esta ação de execução da CFTC, pode-se ver que os reguladores não têm a mesma opinião. A CFTC ainda atribui a responsabilidade pelas ações de terceiros maliciosos aos programadores, mesmo que os programadores não tenham controlo sobre a ocorrência de tais ações maliciosas. Por exemplo, na aplicação regulatória contra o ZeroEx, os reguladores não consideraram se os programadores do protocolo tinham alguma ligação com os tokens derivados listados ou se os programadores tinham a capacidade de controlar a listagem desses tokens derivados.

4. Como Devem Proceder os Projetos DeFii?

A resposta mais simples é escapar dos Estados Unidos e bloquear os utilizadores dos EUA.

Claro, como bloqueá-los também requer habilidades. Por exemplo, a Opyn implementou algumas medidas para restringir os utilizadores americanos de usar o seu serviço, mas essas medidas não funcionaram eficazmente e ainda enfrentaram penalidades da CFTC. Talvez o bloqueio de endereços IP americanos não seja suficiente; também pode ser necessário bloquear VPNs originárias dos Estados Unidos ou carteiras associadas aos Estados Unidos. Estes podem ser conseguidos com relativa facilidade através de meios técnicos.

Claro, há vários fatores a considerar em relação aos Estados Unidos: (1) Deve ser utilizável por utilizadores dos EUA (incluindo contas, carteiras, transações, etc.); (2) O site ou produto deve usar servidores dos EUA (AWS?) ; (3) Os serviços devem ser promovidos ou comercializados nos EUA; (4) Os funcionários da empresa, executivos, agentes, etc. devem ser cidadãos dos EUA; (5) Deve haver negociações com prestadores de serviços terceirizados nos EUA; (6) Envolvimento com contas financeiras dos EUA.

Em resumo: (1) Devem ser implementadas medidas de bloqueio completas, incluindo uma declaração nos Termos de Utilização, para evitar cair no escrutínio regulamentar; (2) Devem ser feitos esforços para empacotar legalmente a equipa de desenvolvimento e o DAO para evitar a responsabilidade individual pelo protocolo DeFi; (3) Fuga dos EUA. Até gigantes como a Coinbase são cautelosos quanto a envolver-se em negócios de derivativos ao abrigo da regulamentação dos EUA. Estabelecem negócios de derivativos offshore e candidatam-se ativamente a qualificações de licenciamento da CFTC.

O âmbito das operações aplicáveis é muito amplo e ainda precisa de ser avaliado caso a caso.

5. Conclusão

A CFTC estabeleceu determinações de violações dentro da indústria DeFie e a responsabilidade dos DAOs em cadeia e membros com votação de token com base no precedente estabelecido pela Ooki DAO. Anteriormente, foi afirmado num artigo intitulado “CFTC vence processo contra a Ooki DAO, estabelecendo precedentes para a responsabilidade legal das DAOs “que “depois que os DAOs podem ser processados, o mundo on-chain deixa de ser um lugar sem lei, e as autoridades reguladoras podem usar isso como um avanço para regular os projetos DAOs em cadeia, DeFi e DEX.” No entanto, parece que ninguém prestou atenção a isso??

Desta vez, a aplicação regulamentar da CFTC confirma precisamente o ponto de vista acima. A CFTC, usando o caso Ooki DAO como precedente, tem como alvo direto três protocolos DeFie e exige que as empresas desenvolvedoras assumam a responsabilidade principal pelas mesmas violações.

Enquanto a SEC visa o CeFi, a CFTC tem como alvo o DeFi e o FinCEN se concentra na circulação global de ativos criptoativos com KYC/AML/CTF, este provavelmente será o cenário regulatório para ativos criptoativos antes das eleições presidenciais dos EUA em 2024.

(https://cryptoslate.com/cftc-settles-charges-against-companies-behind-0x-zrx-two-other-defi-protocols/)
(https://cryptoslate.com/cftc-settles-charges-against-companies-behind-0x-zrx-two-other-defi-protocols/)

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